La nozione di assenza ingiustificata dal lavoro alla luce della emergenza sanitaria da Covid19. La necessità di assistere un figlio minore durante la pandemia.

Premesse

L’esigenza di prevenire e contrastare la diffusione del virus Covid-19 ha imposto un radicale mutamento nell’organizzazione della vita quotidiana che ha significative conseguenze anche nella gestione del rapporto di lavoro.

Al fine di regolamentare tali nuove necessità sono state introdotte specifiche norme che consentono, ad esempio, ai lavoratori dipendenti di prendersi cura dei propri figli in età scolare, mediante la possibilità di rendere la prestazione lavorativa in modalità agile oppure attraverso il ricorso agli specifici congedi parentali legislativamente normati.

Talvolta, tuttavia, tali esigenze possono essere fonte di contrasti tra l’Azienda ed il lavoratore, soprattutto nel caso in cui quest’ultimo si assenti dal luogo di lavoro per un determinato periodo di tempo, per bisogni specifici correlati alla cura e alla gestione dei figli minori (quali possono essere, ad esempio, quelli riconducibili allo svolgimento e alla partecipazione alle lezioni in modalità Dad (Didattica a distanza),

Il presente contributo ha dunque la finalità di analizzare il tema dell’assenza ingiustificata in relazione alle predette peculiari situazioni, esaminando un caso pratico di licenziamento di una lavoratrice per assenza ingiustificata dal lavoro, nell’ottica di fornire riscontro ad alcuni rilevanti interrogativi: 

- E’ possibile licenziare un lavoratore che sia risultato assente dal luogo di lavoro per la necessità di assistere un figlio minore a causa della chiusura delle scuole? 

- Vi sono delle ipotesi nelle quali l’esecuzione della prestazione di lavoro da parte del dipendente può essere considerata inesigibile, in riferimento al suddetto profilo?

- Come le predette considerazioni incidono sui profili di legittimità del successivo eventuale licenziamento?

L’assenza dal lavoro e la necessità di assistere i figli minori durante la sospensione dell’attività scolastica. 

L’argomento della rilevanza disciplinare della condotta di un genitore che si assenta dal lavoro per un determinato periodo di tempo per prestare assistenza ai figli minori, alla luce della contingenza storica attuale, rappresenta un tema oggetto di vivace dibattito.

L’argomento è stato recentemente trattato da una pronuncia del Tribunale di Trento, sezione Lavoro, n. 333/2020 del 08.09.2020.

La vicenda in esame prende l’avvio dal licenziamento disciplinare intimato ad una lavoratrice che era risultata assente dal luogo di lavoro nel periodo 8-23 aprile 2020, per accudire la figlia minore durante il periodo di sospensione dell’attività didattica in presenza, a motivo della nota emergenza sanitaria.

In particolare, secondo l’impresa datrice di lavoro, l’assenza della dipendente dal luogo di lavoro per 11 giorni doveva considerarsi ingiustificata e tale da costituire una violazione dell’art. 235 del C.C.N.L. Terziario Distribuzione e Servizi, applicato al rapporto di lavoro de quo.

La lavoratrice impugnava il predetto licenziamento avanti al competente Tribunale di Trento, sezione lavoro, domandando rispettivamente:

a) la dichiarazione di nullità del licenziamento impugnato in quanto discriminatorio e ritorsivo;

b) la dichiarazione di nullità del medesimo per insussistenza del fatto contestato;

c)  l’illegittimità del recesso datoriale per insussistenza degli estremi della giusta causa;

Quanto alla prima domanda avanzata dalla ricorrente, il Tribunale di Trento non riteneva sussistenti gli elementi della ritorsività nella vicenda in esame ed analizzava nel dettaglio la questione dell’eventuale giustificazione dell’assenza dal lavoro della lavoratrice ricorrente, ritenendo legittimo il comportamento di quest’ultima. 

La lavoratrice, osserva nel dettaglio il Tribunale, prima del periodo di assenza, non solo aveva ancora a disposizione 6,68 giorni di ferie e 70 ore di permessi, ma aveva altresì richiesto di poterne usufruire per tutto il periodo di sospensione dalle attività scolastiche.

Sul punto, l’art. 169, comma 1, del c.c.n.l. Terziario applicato al rapporto di lavoro in questione prevede uno specifico diritto del lavoratore ad un congedo per i gravi motivi famigliari indicati dalla l. 53/200 nonché dal D.L. 278/2000.

Secondo il Giudicante, l’Azienda avrebbe dovuto concedere alla lavoratrice il congedo non retribuito per gravi motivi familiari previsto dal C.C.N.L., per l’intero periodo di sospensione dell’attività scolastica senza procedere in via disciplinare nei confronti della stessa.

Tale motivo non costituisce tuttavia l’unica ragione posta a fondamento della correttezza della condotta di insussistenza della giusta causa del licenziamento impugnato secondo il giudizio del Tribunale di Trento, adito dalla ricorrente.

L’assenza della lavoratrice dal lavoro infatti sarebbe altresì giustificata, nel caso di specie, dalla impossibilità di svolgere l’attività lavorativa per causa non imputabile alla stessa.

Secondo il Tribunale, infatti, la prestazione di lavoro diviene impossibile e qualificabile come inesigibile secondo buona fede in tutti i casi in cui vi sia da parte del lavoratore una difficoltà oggettiva nell’adempimento, e non possa essere pretesa l’esecuzione in considerazione del contenuto della prestazione e dei mezzi correttamente impiegati per eseguirla.

Nella vicenda in esame, l’esecuzione della prestazione di lavoro nelle giornate oggetto di addebito disciplinare doveva considerarsi inesigibile per la lavoratrice, e dunque impossibile, per una causa a lei non imputabile. 

In relazione a tale deduzione, sono state richiamate due differenti norme che dimostrano l’esistenza di una condizione, propria dei lavoratori genitori di figli in età scolare, che supera la mera difficoltà di adempiere l’obbligazione di lavoro:

a) l’art. 23 co. 6 D.L. 18/2020, che attribuisce ai genitori lavoratori dipendenti del settore privato con i figli di età compresi tra i 12 e i 16 anni, il diritto di astenersi dal lavoro per il periodo di sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado, senza corresponsione di indennità né riconoscimento di contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro. Tale diritto è previsto a condizione che nel nucleo familiare non vi fosse altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito in caso di sospensione o cessazione dell'attività lavorativa o che non vi sia genitore non lavoratore

b) l’Art. 23 co.1 D.L. 18/2020, che attribuisce ai genitori lavoratori dipendenti del settore privato con i figli di età non superiore a 12 anni uno specifico congedo indennizzato nella misura del 50 per cento della retribuzione.

In particolare, secondo il Tribunale di Trento: “il sistema di tutela realizzato dall’art. 23 D.L. 18/2020 in favore dei lavoratori dipendenti del settore privato con i figli di età non superiore a 16 anni deve essere così delineato: a tutti questi dipendenti (e non solo a coloro che sono genitori di figli minori di età compresa tra i 12 e i 16 anni) era attribuito il diritto di astenersi dal lavoro per il periodo di sospensione dei servizi educativi per l'infanzia e delle attività didattiche nelle scuole di ogni ordine e grado,  senza  corresponsione  di  indennità,  né  riconoscimento  di  contribuzione figurativa, con divieto di licenziamento e diritto alla conservazione del posto di lavoro”

Il riconoscimento di un tale diritto presuppone necessariamente che la prestazione di lavoro sia divenuta inesigibile a causa della necessità di assistere i figli insorta a seguito della sospensione delle attività didattiche disposta dall’autorità statale per le note ragioni correlate all’emergenza sanitaria.

In base a tali rilievi, pertanto, deve ritenersi sussistente il diritto della lavoratrice alla sospensione della prestazione lavorativa e la condotta della stessa non può che considerarsi irrilevante dal punto di vista disciplinare, con la conseguenza di qualificare come illegittimo il licenziamento intimato.

In esito alla predetta pronuncia, l’Azienda è stata così condannata a reintegrare la lavoratrice nel posto di lavoro.